作为国家基本法律的刑事诉讼法和民事诉讼法的修改成为当前法学界关注的一个焦点问题，其中有关证据制度的改革与完善尤为引人瞩目。我国构建证据规则的基本思路如何？应当构建什么样的证据规则？２００７年１１月１４日，中国人民大学法学院教授何家弘、清华大学法学院教授张卫平、北京大学法学院教授汪建成就以上问题展开了讨论。

                                                                       （杨爽 郑晶晶整理）

诉讼法修改与证据规则的关系？

何家弘（中国人民大学法学院教授，以下简称何）：今天我们的主题是诉讼法修改与证据规则，我想先请两位嘉宾分别就他们熟悉的专业来谈一谈诉讼法修改与证据规则的关系。

张卫平（清华大学法学院教授，以下简称张）：应该说证据制度是整个诉讼法的核心。但这次民事诉讼法修改并没有直接涉及证据问题，仅对再审和执行这两部分进行修改。而所修改的部分中也只有再审事由与证据问题相关，修改后的民事诉讼法对涉及证据问题的再审事由进行了细化，将原来的第一百七十九条第一款改为第一百七十九条，具体内容为：“当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：（一）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；（二）原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的；（三）原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的；（四）原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的；（五）对审理案件需要的证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的。我们特别希望立法机关能在民事诉讼法修改中对证据制度做一个比较全面的修改，尽可能完善证据制度。

汪建成（北京大学法学院教授，以下简称汪）：证据规则离不开诉讼程序。首先，我们所研究的很多证据问题，如果不对其划定一个范围是很难找到答案的。其次，目前相当多的证据规则是关于证据能力的，而如何设定证据能力与诉讼程序有关。就非法证据排除规则而言，所谓非法证据是指取证手段的非法而不完全指证据形式的非法，而取证手段是否非法是程序问题而不是单纯的证据问题；最后，证据规则不是孤立的、静止的，需要在诉讼程序中才能运行，如果仅有非法证据排除规则或者传闻证据规则，而没有一套能够对证据能力提出动议听证并进行独立裁决的程序是不行的。基于这三点，我认为证据规则离不开诉讼程序。所以刑事诉讼法的修改一定会涉及证据规则问题。

我国应采取怎样的证据立法模式？

何：当前主要有三种证据立法模式，一是制定统一的证据法，即制定一个统一的，包括刑事诉讼、民事诉讼、行政诉讼的证据问题的证据法典，如美国的《联邦证据规则》；二是制定单独的证据法，即将证据法与诉讼法在形式上分立，如英国的刑事证据法和民事证据法；三是在诉讼法里规定有关的证据规则，如多数大陆法系国家包括我国在内所采取的模式。那么证据规则与诉讼法的关系应该是怎样的呢？

张：我国法律体系的基本结构是采大陆法系模式，这种结构及其所依赖的思维方式和英美法系不同。我们既然选择了这个路径，就产生了路径依赖的问题，而要改变这个路径就需要相当大的成本。除此之外还需要考虑思维转轨的问题。我始终认为法律体系的发展有一些自发的因素，不是想采取哪种模式就能采取哪种模式的。我们一旦选择了大陆法系的模式就要继续往大陆法系的方向走下去。

汪：法律的渊源与立法模式有很大关系，是否能制定单独的统一证据法典，要看是否有统一的刑事诉讼法典。如果有统一的刑事诉讼法典，就不会有单独的证据法典；如果没有统一的刑事诉讼法典，单独的证据法典就可能会出现。因为统一的刑事诉讼法典会涉及刑事诉讼的每一个问题，当然也包括证据问题。如此而言，证据规则就不可能与诉讼法典分开。

何：对于这个问题，学者的观点基本上是一致的，目前我国还是需要以修改诉讼法的模式来完善有关的证据制度。

证据规则和诉讼法之间关系如何？

何：证据规则是否必须由法律明文规定才叫证据规则？尽管本次民事诉讼法修改并没有涉及太多的证据问题，但是最高人民法院出台的《关于民事诉讼证据的若干规定》则对证据规则作了较多的规定。那么这些证据规则和诉讼法之间的关系应如何界定呢？

张：大陆法系面临的一个挑战就是心证的客观化问题。长期以来，大陆法系的理论规则对其法官行为有相当大的约束力，审判中出现分歧时，法官会把通说、有利说、少数说列出并加以权衡。大陆法系国家没有很明确的责任分配规则，主要依靠其比较成熟的理论，法官通过长期的学术训练、思维训练和经验积累形成了相对统一的认识，这种认识实际上也是规则。但是，我国目前基本上没有这种统一的理论规则。

汪：英美法系国家证据规则比较发达，与其陪审团审判制度有关。法官要向陪审团指示得出结论的方法，因此英美法系国家通过一系列的判例形成了很多规则；二战以后，大陆法系国家的证据规则也日渐发达，原因在于自由心证由绝对走向了相对。在这一过程中产生了三个理念：第一，心证必须建立在证据裁判的基础上；第二，证据的使用要符合法律规定；第三，心证的结论是自由的，但是心证的过程要公开。在看到大陆法系和英美法系区别的同时，我们还应该看到二者之间在证据法上有融合的趋势。

何：两大法系确实有相互学习借鉴的趋势。但是，现在英美法系国家很少使用陪审团审判，为什么在这种情况下证据规则没有被废除？美国有学者提出解释说，这些证据规则有其自身的价值，即使是在法官审中也要遵守这些证据规则。

张：我同意，尽管英美的证据规则是在陪审团审判的结构下产生的，但是法官一旦适应了这个规则，就要依靠这个规则，这实际上也是一个路径依赖问题。

汪：我有不同的看法。美国现在的刑事诉讼中很少使用陪审团审判，而常用简易程序，法官只须对辩诉交易的结果予以认定，而不必依靠证据去追究其是否真实，因此也就不需要证据规则。这更说明了证据规则和陪审团之间的关系。历史的发展已经表明，证据的证明力规则是经验层面的规则，很难穷尽，所以证明力规则会逐渐退出历史舞台。而证据能力的规则属于价值层面的规则，是基于价值判断做出的选择，这样的规则一定会长久。

如何设计证据规则体系？

何：证据规则的建立需要解决体系的问题。目前，对于证据规则该建立怎样的体系这个问题，学者们众说纷纭，那么两位认为证据规则的体系是应该由诉讼法来制定，还是由法院来制定，亦或由学者来制定呢？

汪：如何制定证据体系，依赖于证据规则体系的标准。从对证据进行判断的标准来讲，可以将其分为证据能力规则以及证明力规则；从证据的产生、形成、应用的过程来讲，可以将证据规则分为取证规则、举证规则、质证规则和认证规则。虽然划分的标准不同，但是其所涵盖的基本内容是相同的。

张：一般来讲，民事诉讼证据规则作为一个体系，首先应该有一个法律上的定义。然后从证据种类上进行考虑，也就是我们所说的证据方法，进而考虑是否需要对每一类证据方法单独加以规定。证据方法的规则体系也涉及到运用程序的问题，往往表现为两种不同的体系。第一种是先笼统规定证据方法的概念和种类，然后再规定证据能力或证据资格，最后是质证和认证程序等；另一种体系是对每一种证据方法单独加以具体规定，比如对鉴定结论、视听资料、证人证言等单独予以规定，再将运用程序等问题分别包括在不同的证据方法规定当中。现行《民事诉讼法》中的证据规则体系贴近于第一种体系，当然涉及到具体的证据方法之规定时，实际上又与第二种体系存在着交叉。

何：从两位教授的观点可以看出，如何构建证据规则的体系不是简单的问题。如果从司法证明的环节，即包括取证规则、举证规则、质证规则、认证规则的思路来制定，会导致证据规则非常的庞大。如果对证据规则进行狭义的理解，把认证环节作为一个体系来规定，首先规定证据能力规则，或者叫证据采纳的相应规则，其次规定证明力规则。而涉及到证明力的规则，可能需要根据具体情况来进行讨论。